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모든 발명이 다 특허의 대상이 되는 것은 아니며 발명이 특허를 받을
수 있기 위해서는 아래에서 요구하는 몇가지의 요건을 충족하여야한다.
일반적으로 특허요건은 주체적요건, 객체적요건 및 절차적요건으로 구분된다.
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우리나라 특허법 제39조에서는 직무발명의 개념 및 성립요건, 권리의
귀속에 대하여 규정하고 있으며, 특허법 제40조에서는 직무발명의 보상에 대하여 규정하고 있다. 그리고
발명진흥법에서는 자유발명으로 보는 직무발명(제11조), 종업원의 비밀유지의무(제12조), 직무발명의
출원유보 (제13조) 등을 규정하고 있다.
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직무발명의 정의 |
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직무발명이라 함은 "종업원ㆍ법인의 임원 또는 공무원(이하 '종업원
등'이라 한다)이 그 직무에 관하여 발명한 것이 성질상 사용자ㆍ법인 또는 국가나 지방자치단체(이하
'사용자 등' 이라 한다)의 업무범위에 속하고, 그 발명을 하게 된 행위가 종업원 등의 현재 또는
과거의 직무에 속하는 발명"을 말한다(특허법§39①).
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직무발명의 요건 |
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가. "발명이 종업원
등에 의하여 창출되었어야 한다."
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종업원 |
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종업원이란 사용자(국가, 법인, 사장 등)와 고용계약 및 기타의 관계에서 타인의 사무에
종사하는 자를 말하며, 민법상의 고용계약(민법 제655조)에의한 종업원 뿐만 아니라, 사실상에 있어서
타인(사용자)에게 노무를 제공한다는 목적만 있으면 그 타인(사용자)과 종업원의 관계가 성립한다.
따라서, 직무발명에서의 종업원은 사용자에 대한 노무제공의 사실관계만 있으면 성립되므로 고용관계가
계속적이지 않고, 일시적ㆍ임시적으로 고용된 촉탁직이나 기능습득중인 양성공 및 수습공을 포괄하며,
상근촵비상근, 보수지급 유무, 근로기준법상의 최하 연령 등을 불문하고 사용자와 고용관계에 있는 한
종업원이다.
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법인의 임원 |
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법인이란 일정한 목적을 달성하기 위한 사람 또는 재산의 결합으로 권리와 의무를 수행할 수 있는
법률상의 주체(공법인, 사법인, 영리법인, 비영리법인 불문)를 말하고, 법인의 임원이란 법인의 업무를
운영ㆍ감독하는 자를 말하므로 일반적으로 이사급 이상의 직에 있는 사람을 말한다.
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공무원 |
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직무발명에서의 공무원이란 국가 또는 지방자치단체의 공무에 종사하는
자로서 입법부 또는 사법부에 종사하는 자도 포함하는 넓은 의미의 공무원을 말한다. 따라서,
국가공무원, 지방공무원을 불문하며 육촵해촵공군의 기술문관, 기계적촵육체적 노무에 종사하는
공무원(고용직, 기능직 등)도 포함된다.
국가공무원의 직무발명에 대해서는『공무원직무발명보상규정(대통령령) 및 동 시행규칙』에 의하여 처리하고
있으며, 지방공무원의 직무발명에 대해서는 각급 지방자치단체에서 조례나 규칙으로
『공무원직무발명보상규정』에 준하여 보상요령을 정하고 소속 공무원의 발명에 대하여 시행하게 하고 있다.
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나. "종업원의 한
발명이 그 성질상 사용자 등의 업무범위에 속하여야 한다."
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사용자 등 |
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특허법 제39조 제1항에서 말하는 사용자란 자연인만이 아니고 법인을 포함한다. 오히려
직무발명은 대부분 법인격을 갖춘 대규모 기업체에서 발생하므로 사용자의 대부분은 법인이며, 자연인이
직무발명과 관련하여 특허법 제39조 제1항의 사용자가 되는 경우는 매우 드물다(예 : 법인격이 없는
소규모 개인기업의 대표자).
개인회사의 대표자인 경우에는 일률적으로 단정할 수는 없으며 개인회사가 법인이냐, 법인이 아니냐에 따라
판단하여야 할 것이다. 예컨대, 법인격을 갖춘 개인회사인 경우에는 대표자(자연인)와 회사(법인)는
각각 법률상 독립된 별개의 인격체로서 대표자라 할지라도 사용자가 아니라고 보아야 하나(이 경우에는
법인이 사용자이다), 법인격을 갖추지 못한 소규모의 개인회사인 경우에는 대표자가 당연히 사용자가
되어야 한다.
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사용자의 업무범위 |
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업무범위란 사용자 등이 수행하는 사업의 범위로서 사용자가 개인인지, 법인 및 국가인지에 따라
각각 달리 해석된다.
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첫째,
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사용자가 개인일 경우 그 개인이 추구하는 현실적인
사업 내용을 중심으로 업무범위를 파악해야 한다. 예를 들면, 나사를 생산ㆍ판매하는 것을
목적으로 하는 개인사업자의 업무범위는 나사와 관련된 생산ㆍ판매등이 사용자의 업무범위로
볼 수 있다.
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둘째,
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사용자가 법인일 경우에는 정관을 중심으로 업무범위를
파악하면 되지만 일반적으로 정관에는『기타 이에 부수하는 사업』도 업무범위로 특기하는
경우가 많다. 따라서, 이러한 기타 부수 사업을 어느 범위까지 보느냐에 따라 업무범위가
달라진다. 예를 들면, 주방용 기계ㆍ기구를 제조ㆍ판매하는 기업이라면 선반, 그릇 넣는
장치, 배수장치 기계ㆍ기구는 부수 사업에 해당한다.
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셋째,
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사용자가 국가일 경우에 업무범위를 기업등 법인의
경우와 같이 해석하게 되면 전 국가의 업무가 모두 포함되기 때문에 불합리하게 된다.
따라서, 발명을 한 공무원이 소속한 기관의 직제와 사무분장규칙에 정해진 업무범위로
한정하여 해석해야 한다.
직무발명에 있어서 사용자 등의 업무범위에 관한 문제는 종업원 등의 발명이 사용자 등의
업무범위에 속하지 아니하면 직무발명이라 할 수 없으므로 이때의 발명은 종업원 개인의
자유발명이다.
따라서, 종업원 등의 발명이 사용자 등의 업무범위에 속하더라도 『그 발명을 하게된
행위가 종업원 등의 현재 또는 과거의 직무에 속하는 발명』이 아니면 자유발명이므로
사용자의 업무범위를 엄격하게 해석해야 한다.
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다. 발명을 하게 된
행위가 종업원의 직무에 속하는 발명
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발명을 하게 된 행위란 발명을 착상하여 완성을
하기까지의 행위로서 사색적 행위(이론적 추구, 문헌조사 등) 뿐만 아니라, 이것에 부수하는 육체적
활동(연구소에서의 실험, 공장에서의 제조작업등)도 포함하는 개념이고, 직무란 종업원 등이 사용자 등의
요구에 따라 사용자의 업무의 일부를 담당하는 것을 말한다.
따라서 「발명을 하게 된 행위가 종업원의 직무에 속하는 발명」이란 종업원 등이 담당하는 직무내용과
책임범위로 보아 발명을 꾀하고, 이를 수행하는 것이 당연히 예정되거나 기대되는 경우(예를 들면,
기업체 연구소의 연구원, 국촵공립 연구기관의 연구원, 설계부 직원, 기술개발 관계 부서의 담당자 등)를
말하는 것으로 발명을 하는 것이 종업원 등의 직무가 아닌 경우에는 직무발명이라 할 수 없다. 그러나
발명을 하게 된 행위가 종업원 등의 직무인 한 이들이 한 발명이 사용자 등으로부터 구체적인 과제를
부여받아서 한 경우이든, 발명을 의도하지 아니하고 직무수행의 결과 성립된 발명이든 모두 직무발명에
해당된다.
그리고 발명을 하게 된 행위는 반드시 근무시간 중에 이루어질 필요가 없으며, 발명한 장소(근무지 또는
가정)도 전혀 문제되지 않는다. 그 이유는 직무발명은 종업원 등이 담당한 직무와 관련된 발명이므로
비록 퇴근 후 가정에서 직무와 관련된 발명을 했더라도 직무에서 터득한 지식과 경험 및 발명
완성시까지의 사용자 등의 지원(설비, 자원, 급여 등)을 부정할 수 없기 때문이다.
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라. 현재 또는 과거의
직무에 속하는 발명
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직무발명은 종업원 등이 현재에 담당하고 있는
직무에 속하는 발명은 물론이고 과거에 담당하고 있던 직무에 속하는 발명도 포함된다. 그러나 여기에서의
현재 또는 과거의 직무에 속하는 발명이란 동일 기업내에서 당해 종업원이 담당하였던 현재 또는 과거의
직무를 말한다.
과거에 속하는 기간의 결정은 종업원이 근무했던 기간과 담당 직무와 관련된 기술의 변화 추세 등을
감안해야 할 것이다.
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대학교수가 한 발명의 직무발명 여부 |
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발명을 하게 된 행위와 관련 있는 것으로 대학교수의 발명이 있다.
대학연구의 목적은 투하자본에 대한 수익을 얻는 것이 아니고 교육 및 학술연구에 있으며, 대학교수의
본래의 직무는 학생의 지도와 학술연구에 있으므로 대학교수의 발명에 대하여 직무발명으로 볼 것인지에
대하여는 기업체 종업원의 경우와는 다르다. 그러나 특정한 연구과제에 대하여 연구비를 지급받고 연구를
완성한 결과 나온 발명이나, 특정의 연구목적을 위하여 설치한 연구설비를 이용하여 연구한 결과 완성된
발명은 직무발명으로 보아야 한다. 대학교수가 자신의 학과와 관련하여 완성한 발명은 다음과 같이 나누어
생각해 볼 수 있다.
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①
특정한 연구과제와 연구비 지원 없이 대학에서 자신의 전공과 관련하여 발명을 완성한 경우 :
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대학교수의 본래의 직무는 학생을 가르치고 자신의 전공과 관련된 학문의 연구에 있으므로 비록
대학교수가 자신의 전공과 관련하여 발명을 완성했더라도 이 경우는 자유발명에 해당한다. 그러나 이
경우에도 대학교수가 발명을 사용자(국립대학의 경우 국가, 사립대학의 경우 재단)에게 넘겨준다면
사용자는 승계획득여부를 결정하여 그 발명의 권리를 획득할 수 있다.
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② 대학교수가 외부 기업체의 연구개발의뢰에 의하여
연구과제와 연구비를 지급 받고 연구하여 발명을 완성한 경우
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이 경우 완성된 발명에 대한 권리귀속 문제는 대학교수와 연구개발을 의뢰한 외부 기업간에 체결한
계약서에 의해 처리될 사안이므로 대학(사용자)측의 관여가 배제되는 자유발명이다. 다만, 대학의
연구시설 등을 이용한 경우 대학은 계약, 학칙 등에 따라 일부 권리를 주장할 수 있다.
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③ 대학교수가 외부 기업체의 기술고문으로 재직 중 그
기술분야의 발명을 완성한 경우
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이 경우 대학교수는 외부 기업체와의 계약에 의해 기술고문 즉 종업원의 지위에서 완성한
발명이므로 대학교수가 기술고문으로 재직중인 기업의 직무발명에 해당한다.
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퇴직 후의 발명의 직무발명 여부 |
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고용관계가 이미 종료된 후, 즉 퇴직 후에 한 발명이 퇴직전의
직무와 관련되는 경우에 특허법에는 이에 대한 명문규정이 없다. 종업원의 입장에서는 사용자와의 관계에서
종속적인 노무제공자의 지위에서 벗어났기 때문에 직무발명이 아니라고 부정할 수도 있으나, 발명을
완성하기 직전에 퇴직했을 경우 또는 재직기간이 비교적 길고 그 기간에 체득한 지식과 경험이 발명완성에
큰 역할을 한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 직무발명으로 인정될 수 있으므로 특허법 제39조에
저촉되지 않는 범위 내에서 계약 또는 근무규정에 합리적으로 명시해 둘 필요가 있다.
발명의 완성당시에 종업원의 지위에 있었던 자가 재직 중에 발명을 완성하고 묵비로 있다가 퇴직한 후에
특허출원을 한 경우에도 직무발명에 속한다. 그 이유는 종업원이「발명을 하게 된 행위」는 발명자가
종업원의 지위를 가지고 있는 동안 발명을 착상하여 완성하기까지 그 발명을 위해서 제공된 모든 행위를
의미하기 때문이다. 다만 그 입증책임이 사용자측에 있으므로 이와 같은 문제가 생기지 않도록 적절한
연구관리(예를 들면, 연구일지작성의 의무화 및 체크 등)를 할 필요가 있다.
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발명에는 발명자(종업원)의 창의적 노력이
필수적이지만, 직무발명은 개인발명과 달리 발명자 개인의 노력에 의해서만 이루어지는 것이 아니라
사용자의 발명자에 대한 보수지급, 연구설비 제공, 연구비 지원 등의 도움에 의해서 비로소 가능하기
때문에 사용자와 발명자간의 조화로운 이익조정이 반드시 필요하다.
우리나라 특허법에서는 발명자에게서 직무발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리와, 그러한 권리를
사용자에게 승계시켰을 경우 등에 있어서 정당한 보상을 받을 권리 등을 인정하는 한편, 사용자에
대해서는 직무발명에 대한 무상의 통상실시권 등을 인정하여 양자의 이익균형을 꾀하고 있다.
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종업원의 권리와 의무 |
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가. 종업원의 권리
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(1) 특허 받을 수 있는 권리
특허를 받을 수 있는 권리는 발명의 완성으로부터 특허 등록시까지 발명자를 보호하기 위한 개념으로
특허법 제33조 및 제39조에 따라 발명자인 종업원에게 귀속한다. 따라서 종업원은 특허 받을 수 있는
권리를 이전할 수 있으며(특허법 제37조), 특허권을 취득한 후 권리행사도 자유롭게 할 수 있다.
그러나 특허 받을 수 있는 권리 또는 특허권이 공유인 경우 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 그
지분을 양도할 수 없다(특허법 제37조 및 제99조).
(2) 정당한 보상을 받을 권리(보상금청구권)
종업원은 발명자로서의 권리를 원시취득하지만 사용자로 하여금 계약 또는 근무규정에 의하여 특허 받을 수
있는 권리 또는 특허권을 승계시키거나 사용자를 위하여 전용실시권을 설정하게 할 수 있다. 이 경우
종업원은 사용자(회사)로부터 정당한 보상을 받을 권리(보상금청구권)를 가진다.
나. 종업원의 의무
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(1) 협력의무
종업원 등이 직무에 관하여 발명을 했을 경우 계약 또는 근무규정에 의하여 사용자 등에게 특허를 받을
수 있는 권리 또는 특허권을 양도할 의무가 있으며, 특허출원 및 등록시 또는 특허권을 실시하거나
처분시 직무발명에 관한 기술사항을 협력할 의무를 가진다.
(2) 비밀유지의무
사용자 등이 직무발명을 승계하여 특허 출원하였을 경우 종업원 등은 출원공개 시까지 그 내용에 관하여
비밀을 유지하여야 하며(발명진흥법 제12조), 이를 위반하여 부정한 이익을 얻거나 사용자 등에게
손해를 가할 목적으로 직무발명의 내용을 공개한 자는 사용자의 고소가 있을 경우 3년 이하의 징역 또는
3천만원 이하의 벌금에 처한다(발명진흥법 제38조).
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사용자의 권리와 의무 |
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가. 사용자의 권리
(1) 무상의 통상실시권 취득
사용자 등은 종업원 등이 출원한 발명이 특허를 받았거나 특허 받을 수 있는 권리를 승계한 자가 특허를
받았을 경우 통상실시권을 취득한다. 이 때의 통상실시권은 특허법 제39조 제1항에 의하여 당연히
발생하는 실시권으로서 무상이며, 실시범위에 제한이 없고 당해 특허권의 소멸 시까지 유효한
통상실시권이다.
(2) 승계취득 또는 전용실시권을 설정할 권리
사용자는 계약이나 근무규정에 의하여 종업원의 직무발명에 대하여 특허 받을 수 있는 권리 또는 특허권을
승계 취득할 수 있고, 종업원이 특허권을 취득한 경우 전용실시권을 설정할 수 있다.
특허 받을 수 있는 권리를 승계 취득할 경우 특허출원 전일때에는 사용자 명의로 특허출원을 하지
아니하면 제3자에게 대항할 수 없으며, 특허출원 후에는 출원인 명의변경신고를 하지 않으면 그 효력이
발생하지 않는다(특허법 제38조). 이 경우 사후의 문제발생을 예방하기 위하여 종업원 등으로부터
양도증서를 받아놓는 것이 좋으며, 특허권의 승계취득 또는 전용실시권을 취득하고자 할 경우 등록해야만
효력이 발생한다(특허법 제101조).
나. 사용자의 의무
사용자 등이 계약이나 근무규정에 의하여 종업원 등의 직무발명에 대한 특허 받을 수 있는 권리 또는
특허권을 승계 취득하거나 전용실시권을 설정한 경우 종업원 등에게 정당한 보상을 지급할 의무를 가진다.
종업원 등의 정당한 보상을 지급받을 권리는 임금채권과 구별되는 일종의 채권적 권리이므로 발명을 한
종업원이 타부서로 전출가거나 자의로 퇴직한 경우에도 사용자 등은 보상을 지급할 의무를 가진다.
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일반적으로 기업체에서 실시하고 있는 종업원 등의
직무발명에 대한 대가(보상)의 종류로는 발명보상, 출원보상, 등록보상, 실적보상 등이 있으며, 종업원
등이 사용자로부터 지급받은 특허ㆍ실용신안에 관한 직무발명보상금은 소득세법 제12조 및 소득세법시행령
제18조에 의하여 소득세가 면제된다.
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직무발명에 대한 보상의 종류 및 내용 |
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㉮
발명(제안)보상
발명보상은 종업원 등이 고안한 발명을 특허청에 출원하기 전에 받는 보상으로 출원유무에 관계없이 종업원
등의 아이디어와 발명적 노력에 대한 일종의 장려금적 성질을 가진 보상이다.
㉯ 출원보상
출원보상은 종업원 등이 한 발명을 사용자 등이 특허 받을 수 있는 권리를 승계하여 특허청에
출원함으로써 발생하는 보상으로 미확정 권리에 대한 대가이기 때문에 장려금적 성질을 가지며, 특허성과
경제성이 있다고 판단해서 출원한 것이고, 일단 출원 후에는 후원배제의 효과와 출원 공개시 확대된
선원의 지위를 가질 수 있기 때문에 지급하는 보상이다.
㉰ 등록보상
사용자 등이 승계 받은 발명이 등록 사정되었거나 특허 등록되었을 때 지급하는 보상으로 국가공무원의
경우 특허 등록시 50만원, 실용신안 등록시 30만원, 디자인 등록시 20만원씩 지급된다.
㉱ 실시보상
사용자 등이 출원중인 발명 또는 특허 등록된 발명을 실시하여 이익을 얻었을 경우 지급하는 보상금으로
사용자 등이 얻은 이익의 액에 따라 차등 지급된다.
㉲ 처분보상
사용자 등이 종업원 등의 직무발명에 대하여 특허 받을 수 있는 권리 또는 특허권을 타인에게 양도하거나
실시를 허여했을 경우 받는 보상으로 처분금액에 따라 차등 지급된다.
㉳ 출원유보 보상
사용자 등이 종업원의 직무발명을 노하우(Know-How)로 보존하는 경우 또는 공개시 중대한 손해가
발생할 우려가 있다고 판단되어 출원을 유보하는 경우 지급하는 보상으로 이 경우, 보상의 액은 당해
발명이 산업재산권으로 보호되지 아니함으로써 종업원 등이 받게되는 경제적 불이익을 고려하여 결정하여야
한다(발명진흥법 제13조 제2항).
㉴ 기타보상
이 밖에도 출원발명의 심사 청구시에 보상하는 심사청구보상, 자사의 업종과 관련있는 타인의 출원발명에
대하여 이의신청 또는 심판에 참여하여 무효시켰을 경우 또는 자사의 특허에 대한 침해 적발시 지급하는
방어보상 등이 있다.
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정당한 보상을 받을 권리(보상금청구권)의 성격
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종업원 등의 직무발명에 대하여 사용자 등이『특허
받을 수 있는 권리』 또는『특허권을 승계 취득하거나 전용실시권을 설정했을 경우』종업원 등은 사용자
등으로부터 정당한 보상을 받을 권리(보상금청구권)를 가진다(특허법 제40조 제1항).
이와 같은 종업원 등의 정당한 보상을 지급 받을 권리에 대한 특허법의 규정은 경제적 약자인 종업원을
보호하기 위한 규정으로 강행규정이다. 그러므로 사용자 등이 보상금청구권을 부인하거나 지급을 거절 또는
유보시키는 계약은 무효라고 할 수 있으며, 계약 또는 근무규정에 보상금 지급에 관한 규정이 없는
경우에도 종업원 등은 특허법 제40조 제1항의 규정에 의하여 보상금청구권을 당연히 취득한다.
따라서, 종업원이 갖는 정당한 보상을 받을 권리는 무체재산권인 특허권 등의 승계에 대한 대가이고,
특허법에 의하여 당연히 발생하는 법률상의 채권적 권리이기 때문에 노동의 대가인 임금과 구분되며 사망시
상속의 대상이 될 수 있다.
그리고 보상금청구권의 소멸시효는 일반채권과 마찬가지로 10년간 행사하지 않으면 완성되며, 소멸시효는
보상금청구권의 발생시(승계시 또는 설정시)로부터 진행된다.
보상금청구권과 관련하여 사용자가 발명의 가치를 잘못 평가하여 과도하게 지급한 경우 사용자는 이의
반환을 청구할 수 없고, 그에 대한 위험부담은 항상 사용자가 부담한다고 보아야 한다. 그 이유는
보상금청구권과 관련한 보상금액은 승계시 일정액이 확정적으로 발생한 것이며, 분할지급 하기로 규정한
경우에도 이것은 어디까지나 승계시 확정된 일정액의 보상금을 분할지급방법에 의하여 지급하기로 한 것에
불과하기 때문이다.
그리고 보상금액에 관하여 다툼이 있을 경우 보상금청구권은 사법(私法)상의 권리이기 때문에 법원의
판결에 의하여 해결해야 한다. 다만 법원으로 가기 전에 특허청에 설치된 분쟁조정위원회를 거치는 것이
시간적ㆍ경제적으로 유리하다.
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규정의 제정 필요성 |
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기업체의 발명이 이윤창출과 연계되는 과정을
살펴보면, 직무발명보상제도를 통한 인센티브를 제공하여 직무발명을 활성화시키고, 완성된 발명을
실용화하여 이윤창출을 극대화시키는 것으로 단선적촵정태적 과정이 아닌 연속적촵동태적 과정이라 할 수
있다.
따라서 종업원의 기술적 창작활동을 유도하여 기업의 기술개발을 촉진시키기 위해서는 직무발명보상제도의
시행이 필요하며, 소극적으로는 직무발명과 관련한 분쟁의 사전적 예방 및 예측가능성을 보장하기 위하여도
직무발명 관련 규정의 제정 및 시행이 필요하다.
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「직무발명규정」의 내용 |
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일반적으로 직무발명보상제도를 마련할 경우 다음의
내용이 포함되어야 할 것이다.
① 직무발명의 정의
② 직무발명자의 자격
③ 종업원의 발명을 회사가 승계할 것 인지의 여부, 승계절차
④ 종업원발명에 대한 출원 여부의 결정
⑤ 발명자의 이의신청에 관한 규정
⑥ 직무발명위원회에 관한 규정(구성, 심의 또는 의결사항 등)
⑦ 보상에 관한 규정(보상액 결정기준, 보상의 종류 및 보상액, 퇴직 또는 사망시의 보상금 취급 등)
⑧ 직무발명을 한 종업원의 의무(비밀의무, 협력의무 등)
⑨ 기타, 자사직원이 타 회사 직원과 공동으로 직무발명을 했을 경우의 취급 규정, 촉탁이나 용역에
의하여 발명을 했을 경우의 취급 규정 등
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